Na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, julgada em abril de 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências entre estabelecimentos de mesma titularidade, garantindo não apenas o direito ao crédito de ICMS referente à operação anterior, mas também a possibilidade de sua transferência.

Em dezembro do mesmo ano, seguindo a tradição no Brasil de publicação de medidas tributárias no final do ano, foram editados o Convênio ICMS 178/2023 e a Lei Complementar 204/2023, que estabeleceram diretrizes para essas operações. No entanto, enquanto o Convênio 178/2023 estabelecia claramente a obrigatoriedade de transferência de créditos, a Lei Complementar 204/2023 não menciona essa exigência de forma expressa, o que vinha sendo objeto de questionamentos.

No último dia 7 de outubro, foi publicado o Convênio ICMS 109/2024, que substituiu o Convênio ICMS 178/2023 e se adequou à nova redação da Lei Complementar 87/1996, conforme as alterações introduzidas pela Lei Complementar 204/2023.

A transferência dos créditos de ICMS deixou de ser obrigatória. O Convênio ICMS nº 109/2024 menciona apenas que o contribuinte tem o direito à transferência de crédito. No entanto, é importante ressaltar que o mesmo Convênio estabelece que o Estado de origem não é obrigado a manter todo o crédito da entrada, mas apenas a parte que exceder o que poderia ser transferido para o Estado de destino. Ou seja, na prática, se a empresa optar por não transferir, ela irá perder parte desses créditos.

Além disso, foi estabelecida a base de cálculo para essas transferências. Agora, o crédito a ser transferido fica limitado ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS sobre:

1. o valor médio da entrada da mercadoria em estoque na data da transferência;
2. o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, insumo, material secundário e de acondicionamento;
3. tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, e material de acondicionamento.

O novo Convênio também estabeleceu os procedimentos a serem adotados pelos contribuintes que optarem por tratar essas operações como operações tributadas. Nesse caso, para determinar a base de cálculo do imposto, deve ser considerado:

1. o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
2. o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;
3. tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento. o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria.

Essa opção alcançará todos os estabelecimentos do contribuinte no país e deverá ser registrada nos respectivos Livros de Registro de Utilização de Documentos e Termos de Ocorrências.

A escolha será anual e não poderá ser alterada durante esse período, devendo ser feita até o último dia de dezembro, para que a regra comece a valer a partir de janeiro do ano seguinte. Uma vez realizada a opção, ela será renovada automaticamente a cada ano, a menos que o contribuinte decida fazer uma nova escolha dentro do prazo mencionado.

Essa opção poderá ser exercida ainda em 2024, com o prazo para adesão até dia 30 de novembro e eficácia a partir do dia 1º do mesmo mês.