O cenário tributário brasileiro, marcado por constantes reviravoltas, ganha um novo episódio com a publicação do Convênio ICMS nº 178, em 1º de dezembro de 2023. Este acordo trata da remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade e sucede o Convênio ICMS 174/2023, revogado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) no dia 20 de novembro.

O Convênio ICMS 174 encontrou resistência por parte do Estado do Rio de Janeiro, sob a alegação que o creditamento do imposto nessas operações seria uma faculdade do contribuinte e não uma obrigatoriedade.

O Convênio ICMS nº 178, por sua vez, preservou a essência da transferência compulsória de créditos do ICMS do estabelecimento de origem para o de destino em transferências interestaduais. Contudo, uma mudança significativa foi a exclusão da referência à Lei Complementar nº 24/1975, que demandava unanimidade entre os Estados para aprovação. O Confaz sustenta que o convênio não trata de benefício fiscal, portanto, a unanimidade não é necessária.

Essa discussão remonta à Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar nº 87/96 que previam a incidência do ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, determinando que os Estados regulamentassem a transferência desses créditos.

O Convênio ICMS 178/23, essencialmente idêntico ao anterior, estabelece os seguintes procedimentos:

• A obrigatória escrituração do ICMS no Registro de Saídas pelo estabelecimento remetente e no Registro de Entrada pelo destinatário;
• A transferência do ICMS a cada remessa, realizada mediante a consignação do valor na Nota Fiscal que a respalda, no campo destinado ao destaque do imposto;
• A possibilidade de o saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente ser apropriado pelo contribuinte junto à unidade federada de origem, observando as disposições contidas em sua legislação interna;
• A aplicação de critérios específicos para o cálculo do ICMS a ser transferido, incluindo a necessidade de utilizar as alíquotas interestaduais sobre (a) o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; (b) o custo da mercadoria produzida; ou (c) no caso de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção.

Assim, como seu antecessor, o novo convênio mantém ponto polêmico ao definir o critério para cálculo do crédito para mercadorias não industrializadas. Isso porque o critério da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir) adota como referência o preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente. Entendemos que esta nova definição pode ser questionada judicialmente ao impor uma potencial redução dos créditos a serem transferidos ao estabelecimento destinatário.

O panorama revela um ambiente de incertezas e demanda atenção, especialmente pelo fato de que as divergências com relação à obrigatoriedade da transferência dos créditos permace. Além disso, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar PLP 116/2023, já aprovado no Senado, que apresenta regras distintas em relação ao assunto, criando uma potencial discordância com as normativas do Convênio ICMS 178/2023, o que poderá ser motivo de judicialização no futuro.

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