Comunicados

- 26/05/20

Decisão do STF ainda mantém dúvida quanto à definição do sujeito ativo do ICMS da importação

Fonte: Migalhas

Semana passada foi publicado o acórdão em que o Supremo Tribunal Federal julgou o ARE nº 665.134-MG (Tema 520 da Repercussão Geral) que discutia a qual estado é devido o ICMS na importação de mercadorias por um estado, tendo sido fixada a seguinte tese:

“O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”.

A Corte definiu, ainda e de forma mais abrangente do que o caso concreto, o que entende por destinatário legal para aplicação da tese fixada nas diversas modalidades de importação:

  • Na importação direta: o ICMS seria devido ao estado de domicílio da importadora;
  • Na importação por conta e ordem: o ICMS seria devido ao estado de domicílio da contratante de prestação de serviço de despacho aduaneiro de mercadoria por importadora contratada: destinatária jurídica que dá causa efetiva à operação de importação.
  • Na importação por encomenda: a destinatária jurídica é a importadora (trading company) que incorre no fato gerador do ICMS para posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. Ou seja, o ICMS seria devido ao estado de domicílio da trading company.

Para se chegar a esse resultado, foi utilizada a técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao artigo 11, I, “d” da Lei Complementar nº 87/96, de modo a afastar o entendimento de que apenas o local da entrada física do bem importado é relevante para efeitos de cobrança e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, reputando constitucional considerar-se, para tal fim, também a circulação ficta de mercadoria emanada de operação documental ou simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico.

Não obstante o nobre objetivo de trazer segurança jurídica ao tema, ao analisar o julgado de forma mais aproximada, especialmente quanto à aplicação da tese fixada ao caso concreto, vê-se que tal resultado, infelizmente, não foi alcançado.

Pois bem, o caso concreto versava sobre importação de bens por estabelecimento paulista, com remessa para industrialização a estabelecimento mineiro (filial) da mesma empresa e posterior retorno ao estabelecimento paulista para comercialização.

As instâncias inferiores haviam entendido que o ICMS na importação seria devido para Minas Gerais, sob dois fundamentos (i) os bens importados não tiveram entrada física no estabelecimento paulista, tendo sido entregues diretamente no estabelecimento mineiro, e (ii) eram destinados, desde o início, à fabricação de defensivos agrícolas pelo estabelecimento industrial mineiro.

Posição distinta é exposta pelo Relator do RE, nos seguintes trechos de seu voto: “o dinamismo das relações comerciais não comporta a imposição da entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente-importador para configurar a circulação de mercadoria” e “a ordem jurídico-constitucional também agasalha a hipótese de entrada simbólica da mercadoria importada, desde que haja efetivamente um negóciojurídico internacional.”

Aliás, o item 5 da ementa explicita essa conclusão, estabelecendo o equívoco das decisões de instâncias ordinárias uma vez que “(…) a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico”.

No entanto, o recurso do contribuinte foi julgado improcedente pela Corte e, no trecho intitulado “Aplicação da tese ao caso concreto”, o relator se manifesta em sentido diverso do explicitado na ementa, concluindo que “a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas é elemento definidor da fixação do sujeito ativo da obrigação tributaria. Isto porque o negócio jurídico em tela tem como vetor a industrialização, por sua vez levada a efeito na territorialidade da parte Recorrida, o Estado de Minas Gerais”.

A decisão foi determinada por um novo critério – a destinação dada ao produto pelo estabelecimento importador – para fixar o sujeito ativo do ICMS-importação. Tal critério aparece somente nesse trecho do voto e agrega um requisito ao do estabelecimento que concretizou o negócio jurídico internacional de importação (destinatário jurídico), determinando que, ao importar matéria-prima, obrigatoriamente o faça por intermédio de sua filial industrializadora.

Como se vê, esse novo critério – da destinação – não foi elaborado no acórdão, nem consta da ementa do mesmo. A ementa esclarece os sujeitos ativos das modalidades indiretas de importação: por conta e ordem, e por encomenda. Mas obscurece essa distinção nas operações diretas ao concluir que o estado de Minas Gerais seria o sujeito ativo da operação em análise.

É premente, portanto, acompanhar o julgamento dos embargos de declaração já opostos para verificar se será as divergências de entendimento quanto ao critério para determinação do sujeito ativo do ICMS na importação serão apaziguadas. Nova decisão que assim o faça, transmitira a segurança jurídica necessária aos importadores, com a consequente uniformização de sua aplicação pelas autoridades fiscais e pelos demais órgãos do Poder Judiciário.