Informamos que o Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento do Tema 1.348 da repercussão geral, que discute o alcance da imunidade de ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis) na integralização de capital social por empresas com atividade preponderantemente imobiliária. 

O julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes. Até o momento, cinco ministros votaram favoravelmente aos contribuintes, pelo reconhecimento da imunidade; e dois pela possibilidade de cobrança do imposto – placar parcial que depende de mais um voto para formar maioria, embora ainda possa ser alterado pelos votos remanescentes. Destacamos a seguir os principais pontos do julgamento até aqui. 

Contexto geral   

O ITBI é o imposto cobrado pelas prefeituras na transferência onerosa de imóveis (vendas, permutas, arrematações). A Constituição prevê que esse imposto não incide quando um contribuinte aporta um imóvel ao capital social de uma pessoa jurídica. 

Há uma exceção: se a atividade preponderante da empresa que recebe o imóvel é imobiliária (locação, compra e venda de imóveis), o ITBI incide normalmente, mas com uma ressalva: há dúvidas se o texto legal permite uma incidência ampla (qualquer aporte em empresa com atividade imobiliária) ou apenas nos casos em que a integralização de capital com imóveis ocorrer no contexto de uma reorganização (ex. incorporação ou cisão societária). As prefeituras adotam o entendimento de ampla incidência.   

O caso analisado pelo STF envolve uma empresa com atividade imobiliária que recebeu um imóvel como aporte de capital e a Prefeitura de Piracicaba exigiu o ITBI, cobrança que foi confirmada pela Justiça de São Paulo (TJ/SP) antes de o caso chegar ao STF. 

Placar até o momento e teses em disputa 

Votaram reconhecendo a imunidade os ministros Edson Fachin (relator), Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux. Para essa corrente, a exceção prevista na Constituição, que afasta a imunidade quando a empresa tem atividade preponderantemente imobiliária, vale apenas para os casos específicos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, e não se aplica à integralização de capital em geral. 

A tese proposta tem a seguinte redação: “A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores é incondicionada, portanto, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária, ressalvada eventual prática de simulação ou fraude à lei, com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária em questão.” 

Em sentido contrário, votaram os ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino, para quem essa mesma exceção também se aplica à integralização de capital em geral. A tese proposta por essa corrente (por enquanto, minoritária) é: “A imunidade do ITBI prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal não alcança a transmissão de bens ou direitos para integralização de capital quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.” 

Efeitos Práticos 

Caso confirmada a tese de imunidade incondicionada, os efeitos práticos tendem a ser relevantes para planejamentos empresariais envolvendo transações imobiliárias, inclusive, por exemplo, a estruturação de holdings patrimoniais. Isso porque os aportes de imóveis ao capital social deixariam de sofrer a incidência do ITBI mesmo quando a empresa tiver atividade preponderantemente imobiliária – alíquota que, a depender do município, varia entre 2% e 3% do valor do bem, representando redução relevante de custo. 

A fixação de tese vinculante em repercussão geral uniformizará o entendimento em todo o país, garantindo maior segurança jurídica. 

Reforçamos que, mesmo se a tese pró-contribuinte se confirmar, ficam ressalvadas as operações estruturadas com simulação ou fraude à lei, que continuarão sujeitas a questionamento pelo Fisco. 

Ponto de Atenção 

Merece atenção a possibilidade de o STF modular os efeitos da decisão, fazendo a imunidade valer apenas a partir da conclusão do julgamento. 

Nesse cenário, contribuintes com ação judicial já em curso poderiam ter tratamento diferenciado, inclusive quanto à possibilidade de reaver valores pagos a título de ITBI nos últimos cinco anos. Trata-se, porém, de ponto que ainda depende de definição pelo STF e não deve ser tratado como certo até a conclusão do julgamento. 

Recomendamos que contribuintes que estejam avaliando a estruturação ou reorganização de sociedades envolvendo transações com imóveis acompanhem de perto a retomada do julgamento do Tema 1.348 e avaliem a conveniência de apresentar de medida judicial antes da conclusão do julgamento, especialmente diante da possibilidade de modulação dos efeitos da decisão. 

Seguiremos acompanhando o julgamento e nosso escritório permanece à disposição para avaliar os efeitos do tema sobre operações já realizadas ou em planejamento.