Tributa ou não tributa?

- 02/06/21

5 pontos sobre a exclusão do ICMS da bc do PIS/Cofins

(1) embargos de declaração no RE 574.706

Em 13/05/2021, o STF definiu em precedente que o ICMS a ser excluído é o destacado (e não o pago) e que a tese da exclusão do ICMS, como regra, só vale “para frente”, a partir de 15/03/2017, salvo se o contribuinte tiver ajuizado ação judicial ou medida administrativa até essa data, caso em que a decisão valeria também “para trás” (permitindo a restituição do indébito dos 5 anos anteriores à distribuição da ação). 

(2) tributação dos valores recuperados – principal

Como regra, o indébito recuperado não se submete a IRPJ/CSLL ou PIS/Cofins. Excepcionalmente, haverá IRPJ/CSLL se tais valores tiverem sido computados, no passado, como despesas dedutíveis no lucro real. A incidência se dará no momento do trânsito em julgado da decisão judicial que já define o valor a ser restituído (ADI SRF 25/03). Tema controvertido (ac. 9101-003.141 e 9101-­003.646).

(3) tributação dos valores recuperados – juros

Já os juros relacionados ao indébito recuperado são considerados receita nova pelo Fisco e, como tal, submetem-se a IRPJ/CSLL e PIS/Cofins (ADI SRF 25/03). Trata-se de tema controvertido, submetido à discussão judicial, que poderá ser afetado pelo julgamento do STF no Tema STF 962.

(4) crédito de ICMS nas aquisições

A exclusão ou não do ICMS sobre o valor das aquisições, para fins de creditamento de PIS/Cofins, é um ponto que não foi objeto de apreciação pelo precedente judicial. Há argumentos favoráveis e contrários à exclusão, mas eles não foram ainda apreciados pela jurisprudência administrativa ou judicial.

(5) manifestações do Fisco e retroatividade

No art. 8º, IN 404/04 (revogada), o ICMS integra o custo de aquisição e é creditável. No art. 167, IN 1.911/19 (vigente), o ponto foi omitido. Mas, conforme SC Cosit 106/14, “A pessoa jurídica poderá descontar créditos, inclusive de ICMS, calculados com base no custo de aquisição de mercadoria adquirida para revenda, inciso I do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003”. Idem na SC Cosit 597/17 e 152/17. Nova orientação em sentido diverso não poderia retroagir (art. 17, IN 1.396/13).