Tributa ou não tributa?

- 21/10/20

5 pontos sobre a legitimidade para requerer a restituição de tributos

(1) Regra geral
Como regra, a legitimidade para requerer a restituição – administrativa ou  judicial – de tributo indevidamente recolhido em face da legislação  tributária aplicável recai sobre o sujeito passivo que realizou o respectivo  pagamento (art. 165, CTN).

(2) Restituição de tributos indiretos
O contribuinte de fato (aquele que suporta o ônus econômico do tributo)  não possui legitimidade para requerer a restituição de tributo indireto (ex.  IPI, ICMS e  ISS), por não integrar a relação jurídico com o Fisco. O  contribuinte de direito (aquele obrigado a recolher o tributo) possui tal  legitimidade, desde que comprove que não ter repassado o ônus do  tributo ao contribuinte de fato ou, na hipótese de repasse, de estar  autorizado expressamente por este a receber o indébito (temas STJ 114,  173 e 398).

(3) Exceção
Excetuando a regra anterior, especificamente no caso de a incidência do  ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, a jurisprudência admite  que o consumidor proponha a ação de repetição de indébito (tema STJ  537).

(4) ICMS-ST
Assunto controvertido. No caso da restituição lastreada no fato de a base efetiva da operação ter sido inferior à base presumida sobre o qual o ICMS-ST foi recolhido, há precedentes do STJ autorizando a empresa substituída (varejista) e que arcou com o ônus econômico do imposto a pedir a restituição do ICMS-ST pago a maior pela empresa substituta (fabricante ou atacadista) por substituição tributária (EREsp 1.071.856).

(5) IRRF
No caso de IRRF – que não é tributo indireto – se o recolhimento se deu a  título de antecipação do IR devido, a legitimidade para repetir é  do  beneficiário do rendimento e não da fonte de retenção (EREsp 1.318.163).  Mas, no caso do IRRF incidente sobre rendimentos remetidos ao exterior,  há precedente do STJ permitindo a repetição pela fonte, mas aplicando as  exigências dos tributos indiretos (AgRg no RESP 1.462.226).