Tributa ou não tributa?

- 21/10/20

5 pontos sobre a legitimidade para requerer a restituição de tributos

(1) regra geral

Como regra, a legitimidade para requerer a restituição – administrativa ou judicial – de tributo indevidamente recolhido em face da legislação tributária aplicável recai sobre o sujeito passivo que realizou o respectivo pagamento (art. 165, CTN).

(2) restituição de tributos indiretos

O contribuinte de fato (aquele que suporta o ônus econômico do tributo) não possui legitimidade para requerer a restituição de tributo indireto (ex. IPI, ICMS e ISS), por não integrar a relação jurídico com o Fisco. O contribuinte de direito (aquele obrigado a recolher o tributo) possui tal legitimidade, desde que comprove que não ter repassado o ônus do tributo ao contribuinte de fato ou, na hipótese de repasse, de estar autorizado expressamente por este a receber o indébito (temas STJ 114, 173 e 398).

(3) exceção

Excetuando a regra anterior, especificamente no caso de a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, a jurisprudência admite que o consumidor proponha a ação de repetição de indébito (tema STJ 537).

(4) icms-st

Assunto controvertido. No caso da restituição lastreada no fato de a base efetiva da operação ter sido inferior à base presumida sobre o qual o ICMS-ST foi recolhido, há precedentes do STJ autorizando a empresa substituída (varejista) e que arcou com o ônus econômico do imposto a pedir a restituição do ICMS-ST pago a maior pela empresa substituta (fabricante ou atacadista) por substituição tributária.

(5) irrf

No caso de IRRF – que não é tributo indireto – se o recolhimento se deu a título de antecipação do IR devido, a legitimidade para repetir é do beneficiário do rendimento e não da fonte de retenção (EREsp 1.318.163). Mas, no caso do IRRF incidente sobre rendimentos remetidos ao exterior, há precedente do STJ permitindo a repetição pela fonte, mas aplicando as exigências dos tributos indiretos (AgRg no RESP 1.462.226).