Tributa ou não tributa?

- 13/01/21

5 pontos sobre a qualificação de benefícios de ICMS como subvenção para investimento

(1) LC 160/17

Com a edição da LC 160/17, que pretendeu dar fim à guerra fiscal entre os Estados, os incentivos fiscais relativos ao ICMS (mesmo que irregulares) passaram a ser considerados como subvenções para investimento, resultando na não-incidência de IRPJ/CSLL. A medida pretendeu equiparar qualquer incentivo fiscal de ICMS a uma subvenção para investimento.

(2) Condições e aplicação retroativa

A LC 160/17 é expressa ao [a] vedar a exigência de outros requisitos, além daqueles que ela própria menciona, como condição para equiparar o benefício de ICMS à subvenção para investimento e [b] determinar a aplicação da equiparação inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.

(3) Entendimento da RFB

A RFB vinha manifestando que a LC 160/17 atribui a qualificação de “subvenção para investimento” de modo generalizado a todos os incentivos e os benefícios fiscais ou econômico-fiscais atinentes ao ICMS (SC Cosit 11/20). No entanto, esse entendimento foi revertido em dez/2020, passando-se a exigir como condição para a equiparação, por exemplo, “a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos” (leia-se “aquisição de ativos”, conforme SC Cosit 145/20).

(4) Entendimento do CARF

As manifestações das turmas ordinárias são no sentido de não expandir os requisitos para a configuração da equiparação além daqueles constantes na LC 160/17 (ac. 1401-004.221, de 2020). Mas existem precedentes da CSRF condicionando a equiparação à comprovação da efetiva implantação ou expansão de empreendimentos econômicos (ac. 9101-003.163 e 9101-003.171, de 2017), na mesma linha da recente SC Cosit 145/20.

(5) Entendimento do Poder Judiciário

A incidência ou não de IRPJ/CSLL não é matéria de repercussão geral (tema STF 957). No STJ, a 1a Seção possui diversos precedentes afirmando que – independentemente da edição da LC 160/17 – a incidência de IRPJ/CSLL significaria interferência da União na política fiscal do Estado e instituição de imposto sobre patrimônio, renda ou serviços dos Estados. Restou, assim, afastada a incidência de IRPJ/CSLL sobre a subvenção recebida a título de benefício fiscal do ICMS, quer a qualificação seja para investimento, quer seja para custeio (ERESP 1.517.492, de 2018).