Tributa ou não tributa?

- 20/01/21

5 pontos sobre ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular

(1) LC 87/96

Os Estados da federação, com base em dispositivos da LC 87/96, consideram que as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (transferências entre filiais) submetem-se à incidência do ICMS.

(2) transferência entre filiais no mesmo Estado

O Poder Judiciário, por outro lado, já teve oportunidade de rechaçar referida cobrança, sob o fundamento de que somente a circulação jurídica do bem, que importe a transferência da propriedade, é evento apto à cobrança do ICMS (tema STF 297). Nesse sentido, o STJ firmou a seguinte tese: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (tema STJ 259 e Súmula STJ 166).

(3) transferência entre filiais em diferentes Estados

O STF reafirmou recentemente sua jurisprudência a respeito da não-incidência do ICMS sobre as transferências interestaduais: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (tema STF 1.099).

(4) Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49

Não obstante a jurisprudência pacífica e vinculante, os dispositivos da LC 87/96 que fundamentam os regulamentos estaduais quanto à incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte ainda não foram formalmente julgados inconstitucionais (art. 11, § 3º, II; art. 12, I; e art. 13, §4º). A esse respeito, aguarda-se o julgamento da ADC 49 pelo STF.

(5) a questão da transferência dos créditos

A questão que atormenta os contribuintes na aplicação da jurisprudência relativa à não-incidência diz respeito à (im)possibilidade de transferência de créditos. Isso porque, as saídas não tributadas pelo ICMS exigem, como regra, o estorno dos créditos anteriormente tomados pelo estabelecimento remetente; o estabelecimento destinatário, por sua vez, não tem direito de crédito. Esse problema não acontece quando o entendimento dos Estados é observado (favorável à incidência do imposto). Isso explica porque muitos contribuintes continuam adeptos às normas de incidência dos regulamentos.