Tributa ou não tributa?

- 10/06/20

5 pontos sobre o aspecto material da incidência do ISS

(1) O que são “serviços de qualquer natureza” para fins do ISS?

Há anos, a determinação do aspecto material de incidência do ISS tem constituído tema tormentoso entre fiscos municipais, contribuintes e tribunais. A CF/88 outorga competência para instituição de imposto sobre “serviços de qualquer natureza”. A Lei Complementar 116/03 (tal como fazia o antigo DL 406/68) define como fato gerador “a prestação de serviços”. No final das contas, a elucidação do conceito de serviço aplicável compete ao STF.

(2) Concepção econômica de serviço

Antes do advento da CF/88, o STF (RE 112.947 e 100.779) afirmava que o ISS era um imposto sobre o consumo, que gravava a circulação de quaisquer bens imateriais e que abrangia tanto o simples fornecimento de trabalho (prestação de serviços do Direito Civil) como outras atividades (ex. locação de bens móveis, transporte, publicidade, hospedagem, diversões públicas, cessão de direitos, depósito, execução de obrigações de não fazer). Ou seja, o fato gerador não era a prestação, mas o resultado produzido pelo serviço, ou seja, o bem imaterial.

(3) Concepção civilista de serviço

Todavia, desde 2000, o STF tem aplicado a concepção civilista, baseada na existência de uma obrigação de fazer, sob regime de Direito Privado, representativa de todo esforço humano desenvolvido em benefício de outra pessoa, economicamente apreciável e sem subordinação.

(4) Casos já julgados

A partir da concepção civilista, o STF (RE 116.121) afastou a incidência do ISS sobre locação de bens móveis, por não vislumbrar a presença de obrigação de fazer. Mas vislumbrou tal presença e chancelou a cobrança do imposto nos seguintes casos: “leasing” financeiro, administração de planos de saúde, franquia, exploração de jogos e apostas.

(5) Casos a julgar

Em alguns votos de ministros do STF, a concepção econômica de serviço parece ensaiar um retorno. Mas a concepção civilista ainda prepondera. A cobrança de ISS sobre o licenciamento ou a cessão de programas de computador desenvolvidos para clientes de forma personalizada aguarda julgamento. O surgimento das tecnologias disruptivas já gera debate entre contribuintes e Fiscos, como a tributação em razão da utilização do software na nuvem e os serviços de “streaming”.