(1) O que são “serviços de qualquer natureza” para fins do ISS?
Há anos, a determinação do aspecto material de incidência do ISS tem constituído tema tormentoso entre fiscos municipais, contribuintes e tribunais. A CF/88 outorga competência para instituição de imposto sobre “serviços de qualquer natureza”. A Lei Complementar 116/03 (tal como fazia o antigo DL 406/68) define como fato gerador “a prestação de serviços”. No final das contas, a elucidação do conceito de serviço aplicável compete ao STF.

(2) Concepção econômica de serviço
Antes do advento da CF/88, o STF (RE 112.947 e 100.779) afirmava que o ISS era um imposto sobre o consumo, que gravava a circulação de quaisquer bens imateriais e que abrangia tanto o simples fornecimento de trabalho (prestação de serviços do Direito Civil) como outras atividades (ex. locação de bens móveis, transporte, publicidade, hospedagem, diversões públicas, cessão de direitos, depósito, execução de obrigações de não fazer). Ou seja, o fato gerador não era a prestação, mas o resultado produzido pelo serviço, ou seja, o bem imaterial.

(3) Concepção civilista de serviço
Todavia, desde 2000, o STF tem aplicado a concepção civilista, baseada na existência de uma obrigação de fazer, sob regime de Direito Privado, representativa de todo esforço humano desenvolvido em benefício de outra pessoa, economicamente apreciável e sem subordinação.

(4) Casos já julgados
A partir da concepção civilista, o STF afastou a incidência do ISS sobre locação de bens móveis, por não vislumbrar a presença de obrigação de fazer (Súmula Vinculante 31). Mas vislumbrou tal presença e chancelou a cobrança do imposto nos seguintes casos: “leasing” financeiro (tema STF 125), administração de planos de saúde (tema STF 581), franquia (tema STF 300), exploração de jogos e apostas (tema STF 700).

(5) Licenciamento de software
Em alguns votos de ministros do STF, a concepção econômica de serviço parece ensaiar um retorno. Mas a concepção civilista ainda prepondera. Em 2021, reverteu-se o entendimento anterior, passando o licenciamento ou cessão de direito de uso de software, seja de prateleira ou por encomenda, a ser tributado apenas pelo ISS (ADI 1.945, ADI 5.659). “Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar”, mas ela ainda continua lá, viva.