Tributa ou não tributa?

- 22/07/20

5 pontos sobre tributação da industrialização por encomenda

(1) definição

A industrialização sob encomenda pode ser definida como a operação na qual uma pessoa (encomendante) remete insumos de sua propriedade para outra (industrializadora), com a finalidade de industrializá-los, por conta e ordem da encomendante. É possível que a industrializadora agregue insumos de sua aquisição ao produto. Ao final, a industrializadora devolve o produto à encomendante e cobra pelos serviços prestados.

(2) conflito de competência

É controvertida a incidência dos tributos indiretos – IPI/ICMS x ISS – especialmente na hipótese em que a industrialização é executada em favor de encomendante que posteriormente revenderá o produto a terceiros. Trata-se de conflito de competência tributária, cuja solução passa pela determinação sobre o que é mais importante: [a] o fato de o bem (insumo e produto) permanecer no ciclo produtivo da mercadoria ou [b] o fato de o serviço executado constar da lista de serviços tributáveis pelo ISS (LC 116/03).

(3) Superior Tribunal de Justiça

Em 2009, o STJ pendeu para [b] ao julgar o tema STJ 91 (recurso repetitivo). Decidiu que incide ISS, e não ICMS, sobre a confecção de embalagens, rótulos, folhetos, cartuchos e cartelas sob encomenda, quando se tratar de operação envolvendo a prestação de serviço de invólucros personalizados e o fornecimento da mercadoria acabada, mesmo que destinados à posterior comercialização pela encomendante.

(4) Supremo Tribunal Federal

Em 2011, o STF pendeu para [a], ao conceder liminar na ADI 4.389 e suspender a cobrança de ISS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. A análise do mérito restou prejudicada posteriormente, porque o item 13.5 da lista do ISS, que embasava a cobrança, foi alterado para refletir o entendimento [a].

(5) Aguardando definição pelo Judiciário

O mérito da questão ainda não está resolvido e aguarda definição pelo Poder Judiciário – a exemplo do tema STF 816 (repercussão geral) – já que existem outros itens da lista, como o 14.05, sem a ressalva da incidência do ISS por conta da destinação do produto.