Tributa ou não tributa?

- 19/08/20

5 pontos sobre o ICMS-ST nas operações subsequentes (“para frente”)

(1) aplicação

Na substituição tributária para frente, o contribuinte substituto recolhe tanto o ICMS próprio quanto o ICMS devido nas operações subsequentes (ICMS-ST). O regime é aplicável apenas às vendas com destino a outras empresas comerciais (atacadistas ou varejistas), sendo que, caso a finalidade seja o uso próprio, não haverá ICMS-ST, mas o adquirente poderá estar sujeito ao recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL).

(2) ICMS-ST nas operações interestaduais

A adoção do regime de substituição tributária do ICMS em operações interestaduais (i) dependerá de acordo específico a ser celebrado pelos Estados interessados; (ii) somente serão aplicados em operações interestaduais se o Estado de destino houver instituído o regime ST para suas operações internas; (iii) aplica-se aos contribuintes do imposto optante e não optante pelo Simples Nacional. O Convênio ICMS 142/18 traz as normas gerais a respeito.

(3) operações abrangidas e excluídas

O ICMS-ST nas operações interestaduais somente é passível de aplicação às mercadorias listadas nos anexos do Convênio ICMS 142/18. A cláusula nona elenca algumas operações para as quais a substituição tributária não seria aplicável (salvo se houver disposição em contrário pelos Estados).

(4) a polêmica superação de lei por convênio

É polêmica a regulamentação da matéria apenas por convênio entre os Estados. Para o STF, convênio é ato infralegal e só possui autorização constitucional para regular, em essência, a concessão de benefícios fiscais de ICMS. A introdução de normas gerais de tributação seria atribuição privativa de lei complementar (ADI 4.628). Além disso, a Lei Complementar 87/96 diz competir à lei estadual a função de atribuir responsabilidade a contribuinte, na condição de substituto tributário (art. 6º), cabendo acordo específico pelos Estados nas operações interestaduais (art. 9º).

(5) restituição e cobrança de complemento do ICMS-ST

Em 2002, o STF decidiu que o ICMS-ST seria definitivo, havendo restituição somente no caso de a venda presumida não se realizar (ADI 1.851). Em 2016, o posicionamento foi alterado, cabendo a restituição de excesso recolhido também na hipótese de a base de cálculo efetiva ser inferior à presumida (ADI 2.675, ADI 2.777 e RE 593.849). Com base nesse entendimento, alguns Estados pretendem agora a cobrança de complemento do ICMS-ST, mas essa é questão também controvertida.